快递代发礼品法制日报：优化炒信行为系典型法定犯

快递代发礼品6月20日上午全国“优化炒信入刑第一案”在浙江省杭州市余杭区人民法院揭露宣判,优化组织者李某某被一审法院以非法运营罪判定有期徒刑五年六个月,并与被判处九个月的侵略公民个人信息罪进行数罪并罚,最终决议履行有期徒刑五年九个月,并处分金92万元。音讯传出被人们议论纷纷,莫非“优化炒信行为”也构成违法?笔者认为,该行为不只构成违法,并且是典型的法定犯。

所谓法定犯是与天然犯相对应的一个基本领域,是指基于社会尤其是经济与市场秩序办理的需求,由法令直接规则的违法或许构成违法的行为,而非像天然犯那样是基于对人类一般伦理道德的违背而构成的杀人、放火、强奸等违法。并且,法定犯在某种意义上讲是指的违背“国家规则”的违法。就理论上而言,法定犯与行政刑法有着密切联系,乃至触及的中心问题是行政法令与刑事司法的联接。尤其在媒体网络日益开展的今日,法定犯的立法与司法作业就更显得反常重要。许多国家以及我国港澳台地区,其罪刑条款只要一部分规则在刑法典中,绝大多数的罪刑条款规则在刑法以外的法令即行政刑法中。到现在为止,我国没有典型意义上的行政刑法,只要隶属刑法,而隶属刑法只在最终的法令责任中规则违背本法构成违法的,追查刑事责任,导致隶属刑法“附而不属”,司法实践中适用不方便。在网络安全法中直接规则罪刑标准,以真实建立我国刑事立法中刑法典与行政刑法并立的二元立法机制,处理隶属刑法“附而不属”的问题,将隶属刑法变成真实的行政刑法,是刑法现代化的燃眉之急。

而我国现在的实际情况是,行政刑法与法定犯研讨的不行深入,然后导致行政法令与刑事司法的有用性联接存在很大妨碍。非法运营罪明显归于典型的法定犯,并且长期以来是学界公认的“口袋罪”。众所周知,“口袋罪”罪行高度笼统、归纳和含糊、并且内容杂乱,内在与外延的鸿沟十分难以确定。尤其在司法实践中,罪与非罪、此罪与彼罪更是难以区分,呈现出显着的罪征不稳定状况等特色。当然,“口袋罪”仍然具有价值性。如上所说,这与我国的刑法理论研讨深度,法令体系不行科学,尤其是刑法与行政法的立法联接不行,以及立法与司法技术水平相对滞后等有直接关系,更与我国的法治环境及其进程包含立法的阶段性不无关系。“口袋罪”的价值具体表现在,在建构堵截性违法建立要件以及紧密刑事法网和打击违法等方面表现出极大的优势,包含关于有用规制经济与市场秩序、避免漏罪和行为人躲避法令的追查等起到了必要的弥补效果。当然其也有弊端,如与罪刑法定相冲突,简单扩展违法鸿沟、侵略人权等,在司法操作上也极具难度。

在本案中辩护律师提出了“违背罪刑法定准则”的问题,要求法令必须具有清晰的规则,当然这在刑法专业理论上无疑是正确的。但什么叫“清晰的法令规则”?这是一个较为含糊和极具争议的问题,比方司法解说是不是“清晰的法令规则”?或许司法解说在解说法令时应当把握一个什么样的“度”?这均是现在我国没有处理好的问题。然而,从我国的社会主义法治进程及其环境来看,因为刑法立法技术的相对不成熟,以及其与我国市场经济包含网络经济的开展相对不平衡,包含在技术不同和同步开展上不成正比,故实际的立法与司法实践中确实需求“口袋罪”对现行法令缺口予以弥补,不然实际的社会秩序与经济秩序就难以得到维持与保障,某些新出现的违法违法行为就不能得到有用遏制。在本案中不容逃避的问题是,网络非法运营行为科罪的根据是否清晰或明文规则?众所周知,“两高”出台的《关于办理使用信息网络施行诋毁等刑事案件适用法令若干问题的解说》(以下简称《网络诋毁司法解说》)第7条规则:“违背国家规则,以盈利为意图,通过信息网络有偿供给删去信息效劳,或许明知是虚伪信息,通过信息网络有偿供给发布信息等效劳,打乱市场秩序,具有下列景象之一的,归于非法运营行为“情节严重”,按照刑法第二百二十五条第(四)项的规则,以非法运营罪科罪处分:(一)个人非法运营数额在五万元以上,或许违法所得数额在二万元以上的；(二)单位非法运营数额在十五万元以上,或许违法所得数额在五万元以上的。施行前款规则的行为,数额到达前款规则的数额五倍以上的,应当确定为刑法第二百二十五条规则的‘情节特别严重’。”如果被告人将触及“炒信”的虚伪信息发布在淘宝网上,其行为是契合“或许明知是虚伪信息,通过信息网络有偿供给发布信息等效劳,打乱市场秩序”规则的。

快递代发礼品至于《全国人民代表大会常务委员会关于保护互联网安全的决议》和国务院的《互联网信息效劳办理办法》,则当然归于“国家规则”。其间,根据《互联网信息效劳办理办法》的规则,供给运营性互联网信息效劳应当获得互联网信息效劳增值电信业务运营许可证。如果像法院判定书在确定现实部分所指出的那样,被告人李某某创立并运营的“零距网商联盟”以收取渠道保护办理费、体会费、出售使命点等方法牟利的话,是归于供给运营性互联网信息效劳。明显,如果被告人李某某在没有领取增值电信业务运营许可证的情况下进行盈利性网上运营,加之在淘宝网上发布虚伪信息,则是违背《网络诋毁司法解说》和《互联网信息效劳办理办法》的行为,当构成违法。